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CUADERNO DE VERANO POSTC 2021

2. Los argumentos de los votos particulares discre- nuel García Pelayo, insistiendo que, “desde la misma
pantes lógica que sostiene la argumentación de la senten-
cia, si se asume la fuerza simbólica de la bandera, ha
A la STC se formularon cuatro votos particulares de reconocerse que los actos, gestos y palabras de
discrepantes. En el primero de ellos, firmado por la ataque a la misma también tienen fuerza simbólica
magistrada Encarnación Roca, se empieza, a su vez, y, por ello, son manifestación de una posición ideo-
recordando el voto particular por ella emitido a la lógica distinta que la que se materializa en la pro-
STC 177/2015, que desestimó el amparo del caso de tección penal del símbolo y del ejercicio legítimo del
la quema de la foto del anterior Jefe del Estado, que derecho a la libre expresión cuando esa discrepan-
concluyó, como es sabido, en la condena a Espa- cia ideológica se manifiesta públicamente”.
ña por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) en el caso Stern Taulats y Roura Capellera c. A continuación critican el enunciado abierto y
España, de 13 de marzo de 2018, cuyos fundamen- poco taxativo del artículo 543, “pudiendo incluir un
tos principales se exponen a continuación en el voto abanico de gestos amplio y dispar: desde quemar
particular y son la base para concluir que “aunque una bandera, arrastrarla por el suelo, deteriorarla,
se utilizara un lenguaje “duro y agresivo”, “innecesa- mancharla, pisotearla, escupir sobre ella, quizá des-
rio” o incluso “ultrajante”, las expresiones “se realiza- colgarla e incluso, como demuestra el supuesto de
ron en un determinado contexto y circunstancias hecho que está en la base del presente recurso de
que debieron llevar a considerar que las injerencias amparo, decir que se hará o se debería de hacer
producidas eran “necesarias en una sociedad demo- cualquiera de esas cosas, o proferir insultos dirigidos
crática”. En el presente caso, las frases proferidas lo contra la bandera, y todo lo anterior sin que sea ne-
fueron contra un símbolo del Estado, por un repre- cesario ánimo ultrajante alguno, de modo que igual
sentante sindical, en un acto de reivindicación labo- desvalor tendría realizar cualquiera de esas accio-
ral en el que se reprochaba a los miembros de las nes con la voluntad de atacar el símbolo, o con la de
fuerzas armadas su pasividad ante el impago de sa- desarrollar una performance con objetivos distintos
larios por parte de la empresa encargada del servicio del mero ánimo de ultrajar. Pero, ante todo, el tipo
de limpieza de las instalaciones militares, y sin inci- resulta polémico porque supone una limitación de
tar a la violencia ni provocar alteraciones del orden las libertades ideológicas y de expresión que podría
público”. entenderse como excesiva en la medida en que pro-
voca un claro efecto disuasorio en el ejercicio de los
El magistrado Andrés Ollero Tassara emitió el se- mismos y porque pone en marcha el mecanismo
gundo voto particular en coherencia con su borrador del ius puniendi del Estado, que debe someterse al
de sentencia rechazado por la mayoría. Hace notar, principio de última intervención”. Añaden que “la
en primer lugar, que el texto respaldado por la ma- oposición severa, crítica y no violenta a los elemen-
yoría se apoya en las premisas que avalarían un fallo tos simbólicos, son ejercicio del derecho a la libertad
en sentido contrario; a continuación, destaca que ideológica y a la libertad de expresión, y, por tanto,
la fiscalía había acusado al recurrente en instancias no debieran ser objeto de condena penal”, apelan
previas, pero ante el TC —conocedora de la jurispru- a la teoría del “peligro claro e inminente”, que no
dencia de Estrasburgo— “solicitó la concesión del concurrió en el supuesto de hecho y concluyen mos-
amparo, lo que dio paso a una pintoresca situación, trando su desacuerdo con la aplicación que se hace
en la que se le acaba negando a quien, en el proceso de la jurisprudencia constitucional previa y de la del
constitucional, nadie acusa”. Concluye, después de TEDH que se invoca, en especial los casos Partido
un minucioso examen de los fundamentos jurídicos, Demócrata-cristiano del Pueblo c. Moldavia (núm.
en coincidencia con lo alegado por el fiscal ante el 2) y el ya mencionado Stern Taulats y Roura Cape-
Tribunal Constitucional, que “la conducta del recu- llera c. España.
rrente no rebasó los márgenes que delimitan el legí-
timo ejercicio del derecho a la libertad de expresión, El último voto particular es obra del magistrado
en conexión con el derecho a la libertad ideológica. Cándido Conde-Pumpido que incide, primero, en
Ello habría conducido a otorgar el amparo solicita- que el cambio de posición de la Fiscalía, “sin vincu-
do, declarando la nulidad de las sentencias impug- larnos, es significativo y hubiera merecido una ma-
nadas, que, al condenar al recurrente como autor de yor atención y reflexión”. Esa nueva posición tiene en
un delito de ultrajes a España del art. 543 del Código cuenta la relación del presente caso con lo dicho por
penal, sin ponderar previamente todas las circuns- el TEDH en el varias veces citado asunto Stern Tau-
tancias concurrentes en la conducta enjuiciada, vul- lats... En segundo lugar, reprocha a la mayoría que
neraron los referidos derechos fundamentales”. no se pare a analizar si el recurso a la sanción penal
es necesario y proporcionado, aunque haya habido
El tercer voto particular lo rubricaron el magistra- una extralimitación en el ejercicio del derecho, o si
do Juan Antonio Xiol Ríos y la magistrada María Lui- la descripción del tipo penal expresa un objeto de
sa Balaguer Callejón y comienzan, con una mención protección que justifique la injerencia y que, en el
expresa al valor de los símbolos propugnado por Ma- caso concreto, haya sido puesto en peligro. En tercer

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